商标是指文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素组合的可视性标志。按照我国《商标法》的有关规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。同时，商标经核准注册后，商标注册权人依法享有商标专用权，未经许可他人不得使用。近年来，人们对商标的价值越来越重视，申请商标注册增多，保护注册商标专用权的意识也越来越强。在工商行政管理和司法审判实践中，如何判断是否构成商标侵权，在多大程序上保护注册商标专有使用权，已成为一个重要的课题，同时也是难题。笔者拟对以下三方面问题进行探讨。
一、商标近似的形式及判定原则
实践中，不经他人许可，在同一种商品或类似商品上，使用与注册商标相同的商标构成侵权比较好判定，因此，本文不再讨论这一问题。使用近似商标是否构成侵权则较难判定，本文将对这一问题进行论述。
对商标近似的判定，最高人民法院于 2002 年 10 月 12 日 通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9 条规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与原告的商品有特定的联系。判定商标近似的前提条件是看两件或两件以上的商标是否应用于同种商品或类似商品上（驰名商标近似除外）。
商标近似有以下几种常见的情形：
（ 1 ）商标外观相似。主要体现在图形商标、外文商标、或者新型的无实质意义的商标上。这类商标普通消费者不需其他文字加以说明，单依靠商标的整体外观形象即可判断商品的来源。例如，冰岛与冰鸟、 WUV 与 WUU 以及在排列上酷似的文字或图形等等都属于商标外观相似。
（ 2 ）商标发音近似。例如，娃哈哈与娃娃哈、斯巴达克与思巴达客等。很多商品或者服务是通过广播、电视广告等有声方式让普通消费者知晓的，因此，商标的发音就显得很重要。如果商标的读音在听觉上使普通消费者足以发生混淆即属近似。我国地域辽阔，汉民族语言和少数民族语言、普通话与多种方言并存，在判断读音是否近似上，应综合普通消费者的注意力及销售区域、文化背景等因素判定。
（三）商标含义的相似。某些商标虽然外观与发音有较大差别，但意义一样，例如：杜娟花与映山红，大鲵与娃娃鱼，长城与八达岭图形等等。
判定两件商标近似与否，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第十条规定，结合实践，通常应以以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力标准原则。由于人的知识、经验因人而异，对商标的注意程度也会因商品的不同而不同，所以判定应以相关公众的注意力作为标准。
（二）整体比对及主要部份比对相结合原则。两件商标的主要部分同时也是显著部分足以引起消费者发生混淆或误认，虽然整体外观并不近似，但也可以判定两件商标近似。同时，如果两件商标从整体上易于使消费者产生混淆的话，亦应认定为商标近似。
（三）在隔离状态下分别进行比对原则（又称消费者记忆测验原则）。将两件商标分别在不同时间和地点比对，如果普通消费者加以通常的注意仍容易发生混淆，则商标近似。
（四）考虑请求保护注册商标的显著性和知名度原则。注册商标如果显著性低、知名度不同，则相关消费者并不是主要，以商标来识别商品，而是通过生产者、产地、包装形式等方面来识别商品来源，不容易发生混淆。
此外，实践中，还应注意商品的消费群体，商品的销售渠道，消费者的素质及商品的价值，消费者购买商品的年代、时令，商品是否相同或者有关联等。
二、地名商标使用权适用弱保护原则
根据我国《商标法》第十条规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。而我国商标法并未禁止县级以下地名作为商标注册。在实践中，有许多县级以下地名被注册为商标，例如，某厂以雷山县西江镇脚尧村地名注册“脚尧”商标，江苏某厂以句容市茅山地名申请注册“茅山”商标，某公司以江苏省南京市江宁区东山镇境内的百家湖地名、湖名注册“百家湖”商标等。地名商标获得核准注册后，商标所有权人通常以他人经营的相同或类似商品的名称、包装等使用该文字侵犯其商标使用权为由向工商行政管理部门投诉或者人民法院起诉，要求追究他人商标侵权责任。实践中，地名商标侵权的认定是工商行政管理部门和人民法院面临的一个重要课题。
修订后的《商标法实施条例》第四十九规定：“注册商标中含有的本商品通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其特点，或者含有地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用”。这就是地名商标应实行弱保护原则的体现。
判定地名商标专用权的权利范围，应当维护公众的正当利益。其受法律保护的程度应弱于识别性强的商标，该注册商标使用权人无权禁止他人在相同或者类似商品上正当使用该地名来表示商品与产地、地理位置等之间的联系。
判定他人是否正当使用地名商标的文字是认定是否侵犯地理商标专用权的关键。实践中，判断是否正当使用地名文字，可以从下面几方面因素综合予以考虑：
（一）从文字作为商标和地名的知名度来判断。将地名注册为商标，通常是因为该地名标示的地区在环境、气候、人文、风俗习惯、位置、产品特征等方面有独特之处，知名度高，例如雷山县脚尧村是全国精神文明建设先进单位、海拔高、年平均气温低、日照少、茶叶种植加工为该村支柱产业，梵净山是旅游胜地等等。当某一文字作为地名在购买者、消费者中的知名度高于作为商标的知名度情况下，由于购买者、消费者在选择商品时更多理解为地名，则他人在其商品上标注地名商标的文字就应视为正当使用。
（二）从使用文字的目的和方式来判断。通常，使用人的商品或服务主要来源于该地名商标文字所标示的地区，将文字使用在其产品上的目的主要是表明其商品的来源和地理位置。如果使用人又有自己的商业标识或商标等且显著地使用于其商品，而该文字只是通常地使用，则是正当使用。但是，如果使用人是试图通过使用该文字使购买者、消费者将该文字与地名商标的商品建立一种特定的关系，则不能认为这种使用是正当使用地名。例如将该文字作为商业标识使用，或者突出地使用该文字，而弱化其他文字或图形，以致于购买者、消费者需加以仔细辩认方可识别，则是不正当使用。
（三）从使用文字的时间顺序上来判断。如果使用人在地名商标注册人申请注册前，就已经使用该文字，以此来表明商品与该地区之间的客观联系，在地理商标获准注册后，仍以相同或类似的方式延续用该文字，则应视为正当使用。如果使用人之前并未在其商品中使用该字，且该地名原知名度低，而是在地名商标获准注册并经使用后，通过其商品的长期经营和宣传，提高了该地名知名度的情况下，在相同或者类似的商品上显著地使用该文字，则可以判断使用人为不正当使用。
（四）从文字标志地区的传统和习惯来判断。通常情况下，商标所有权人以地名来注册商标，主要是因为该地区的某种商品特殊，该种产品经过该地区广大生产经营者长期经营后，该地名有很高的知名度，源自该地区的该产品今后有巨大的经济效益，因而申请商标注册，以达到提高其商品或者服务的知名度和销量，并在行业竞争中处于优先地位的目的。从公平角度来看，该地名的知名度是由于该地区广大生产经营者形成的良好生产经营传统，和消费者的消费习惯共同培育出来的，应是共同的财富，理应由大家共享其成果。如果使用人仍以该地区的传统和习惯来经营使用，这样的使用应视为正当使用。从购买者、消费者的角度来看，购买特殊商品时，在注意程度上比购买一般商品高，会结合商品生产者的名称、标识等来判断，其混淆或误认的可能性较小。
（五）从文字适用商品的销售渠道来判断。通常销售渠道不同，消费者群体会有一定的区别，在价格、包装等方面也的区别，消费者购买商品不容易产生混淆或误认。例如，地名商标的商品采取专卖店经营，而文字使用人的商品采取超市经营，则购买者、消费者通过对专卖店的名称、位置、装饰等就较容易识别不同商品的来源，而不会因使用该文字而产生混淆或误认。
另外，从商标的显著性考虑，地名商标是显著性弱的商标，虽然根据商标法的规定，一经核准注册，其使用权依法受到保护，但是根据《商标法实施条例》第四十九条规定，其保护范围受到一定限制，权利人不能禁止他人正当使用。权利人申请地名商标还存在一定的商业风险，实践中，权利人申请注册地名商标后，因该地区的其他生产经营者提出商标异议而可能导致商标不能注册，或者注册成功后，因其他生产经营者向商标评审委员会申请撤销该地名商标而陷入难解的纠纷当中，不能达到申请注册商标时的目的。相反，还有可能给合作伙伴或购买者、消费者留下恶意注册、不讲商业道德的印象，进而影响到本身的商业声誉。因此，申请地名商标注册应持慎重态度。
三、驰名商标的认定标准及途径
驰名商标是指在广大公众中享有较高声誉有较高知名度的商标。 2001 年 10 月 27 日 修改后的《商标法》第十三条对驰名商标作了两项规定：一是就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。二是就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。从上述规定来看，驰名商标与普通注册商标相比，法律将保护的范围扩大到了不相同或者不相类似的商品上。值得注意的是《商标法》并没有禁止将驰名商品复制、摹仿或者翻译在服务上作为注册商标使用。
驰名商标的认定可以从以下几方面来进行：
（一）相关公众对该商标的知晓程度。
（二）该商标使用的持续时间。
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录。
（五）该商标驰名的其他因素。
驰名商标必须经过认定。在我国，驰名商标的认定可以通过两种途径来实现。
一是根据《驰名商标认定和管理暂行规定》，向国家工商行政管理总局商标局提出驰名商标认定的申请，国家工商行政管理总局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标。
二是通过司法程序得以认定。法院在受理商标侵权案件中，商标所有权人在起诉他人侵权的同时，可以请求人民法院认定其商标为驰名商标。例如，云南省昆明市中级人民法院受理浙江吉利集团诉昆明亚杰力商贸有限公司商标侵权纠纷一案，浙江吉利集团起诉昆明亚杰力商贸公司商标侵权的同时，一并请求人民法院认定“吉利”注册商标为驰名商标，昆明市中级人民法院经过审理判决认定吉利集团的“吉利”注册商标为驰名商标。近年来，全国许多法院在审理商标侵权纠纷案件中认定了许多驰名商标，有力地维护了商标所有权人的合法权益。 |
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